很多找我們進行商標檢索的客戶，或自行提交商標申請，但最終需要找我們幫忙的客戶，都會詢問「什麼是商標缺乏顯著性（lack of distinctiveness）？」
商標的「靈魂」在於指示及區別商品或服務的來源，我們稱之為「顯著性」或「識別性」。在現代中文詞典中，「顯著」一詞的意思是非常明顯。因此，「顯著」的商標應該是惹人注目、不尋常、令人難忘或與眾不同的。若一個名稱或標誌不具有商標的靈魂，我們會稱之為「缺乏顯著性」。
香港法例第559章 《商標條例》第11(1)條明顯規定：「除第(2)款另有規定外，以下商標不得註冊 ——…(b)欠缺顯著特性的商標…」
中國《商標法》第九條規定：「申請註冊的商標，應當具有顯著特徵，便於識別，並不得與他人在先取得的合法權利相衝突。」
台灣《商標法》第二十九條規定：「商標有下列不具識別性情形之一，不得註冊：」
歐盟的《歐盟商標條例》第7(1)條規定：「有下列情形之一者，不得註冊：…(b)商標不具顯著之特性…」
這麼說的話，缺乏顯著性商標是註定要被駁回，那麼商標缺乏顯著性的判斷標準是什麼呢？比較簡單的判斷方式有：
(一) 純粹描述性標誌（Purely descriptive marks），指對於商品或服務的工藝、品質、功用、使用方式、目的或有關的原料、成分、產地、數量、重量等特性，作直接、明顯描述的標誌或詞語。而消費者一般容易將之視為商品或服務的說明，而來源識別。例如名稱為「好味」的餐廳、「天然」的化妝品、「十秒」的彩髮產品等。
(二) 通用名稱標誌（generic terms），指從業者對特定商品或服務所共同使用之標誌及通常用以表示商品或服務之名稱，通用名稱包括其簡稱、縮寫及俗稱。例如名稱為「3DP」的列印機、「黑加侖」的酒、「H2O」的飲用水等。
(三) 其他不具識別性的標誌，包括有單一字母、單純數字、型號、簡單線條、基本幾何圖形、常見的裝飾圖案、單一顏色，還有條文中明確禁止註冊的圖形及名稱。例如電話號碼、常用祝頌語、國旗國徽的樣式等
那麼，「缺乏顯著性的商標能註冊嗎？」答案是，可能可以，也可能不可以，需要根據不同的案件情況去進行分析。
由於商標顯著性依取得方式的不同，可分為先天的顯著性和後天的顯著性。一般來說，臆造的（fanciful）、隨意的（arbitrary）和暗示性（suggestive）的商標都具有固有（inherently）的顯著性，表面看來（prima facie）可以獲准註冊，描述性商標則需要通過使用（use）獲得第二含義（secondary meaning）後才能獲准註冊。
也就是說即使企業設計出的標誌不具有先天顯著性的條件時，亦可透過收集大量該標誌在市場使用的證據，向註冊當局證明該標誌已為相關消費者所知悉，並將其視為該企業的品牌時，則可獲得核准註冊。例如：麥當勞的「I'm lovin' it」及耐克的「just do it」，只可以作為宣言或口號，不具識別性。惟經申請人長期將之作為商標使用於前述商品，並大量使用於廣告媒體，而取得後天識別性。
對於顯著性很弱而被駁回的商標，可以通過答辯及複審，說服審查當局認同商標具有暗示性來獲准註冊；對於不具備固有顯著性的商標，可以通過使用獲得顯著性。但無論是固有的顯著性還是獲得的顯著性，都是獲得商標權的要件。所以大家在註冊商標的時候一定要注意商標的顯著性，因為越有顯著性，越令人難忘的商標，推廣起來就越容易。
如果您對上述資訊有任何疑問或需要進一步的資訊，歡迎您瀏覽衛好知識產權的網站www.rightipa.com，或發電郵至[email protected]，或實時通訊軟件（例如WhatsApp、微信、電話+852 5327 3854），或致電與我們之專業顧問聯繫。
#商標 #Trademark #顯著性 #識別性 #Distinctiveness #缺乏顯著性 #LackOfDistinctiveness #檢索 #查冊 #Search #駁回 #拒絕 #Refusal #Rejection #審查報告 #OfficeAction #ExaminationReport
